Потенциальный НДС.

Давно известно, что самые большие проблемы плательщику НДС доставляет ситуация, когда у него есть как облагаемые, так и не облагаемые НДС операции. Это ведет к необходимости раздельного учета, распределения «входного» налога между облагаемой и необлагаемой деятельностью, восстановления «входного» НДС... Это объективная сторона.

Но есть еще и субъективная сторона. Налоговики склонны полагать, что налогоплательщик может возместить «входной» НДС только тогда, когда точно разберется с предназначением товаров, работ или услуг, к которым он относится. А вот налогоплательщики считают, что «входной» НДС «неизвестной природы» можно сначала возместить, а восстановить – при появлении такой обязанности. Кто прав?

На стороне налогоплательщиков, например, оказались судьи Уральского округа (Постановление от 11.11.2016 № Ф09-9885/16 по делу № А60-61701/2015).

Две льготы.

На основании пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них не облагается НДС. Также согласно пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ не признается объектом налогообложения передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления или, по решению указанных органов специализированным организациям, использующим или эксплуатирующим названные объекты по их назначению.

Соответственно, те налогоплательщики, которые совершают перечисленные операции, по правилам ст. 170 НК РФ не имеют права на вычет «входного» НДС, относящегося к этим операциям.

Причина конфликта.

Некая компания является застройщиком коттеджного поселка, в который, помимо жилых домов, входят дошкольное учреждение, общеобразовательное учреждение, административное здание, три магазина, инженерная инфраструктура, дороги и парк.

Разумеется, для поселка необходимы системы электроснабжения, газоснабжения, водоснабжения и водоотведения. Часть их расположена внутри жилых домов, но основная (общая часть систем) находится отдельно.

По затратам, относящимся к этой самой центральной части, компания предъявила к вычету «входной» НДС.

Налоговики сочли это незаконным, используя (по большому счету) два основных аргумента. Во-первых, стоимость центральной части коммуникаций входит в стоимость квадратного метра жилья, то есть оплачивается покупателями коттеджей. Налоговики, видимо, считали этот аргумент неопровержимым, так как в противном случае компания-застройщик понесла бы убытки. Так что здесь, получается, нельзя возместить «входной» НДС на основании пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ. Во-вторых, у компании-застройщика нет ни сил, ни средств, чтобы самостоятельно эксплуатировать инженерную инфраструктуру. Следовательно, она должна будет передать ее в ведение местных властей. Значит, возмещение «входного» НДС невозможно на основании пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ.

Решение суда.

Вывод первый.

Сначала суд разобрался с тем, есть ли у застройщика право на возмещение «входного» НДС по формальным основаниям.

Согласно п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные ему при приобретении товаров, работ, услуг, имущественных прав на территории РФ или уплаченные при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, приобретаемых для операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ.

В силу абз. 1 п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими, в частности, капитального строительства, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам, работам, услугам, приобретенным им для выполнения СМР.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ эти налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров из-за границы, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, или в особых случаях согласно иным документам.

Также для вычета нужно, чтобы товары, работы или услуги были приняты к учету и на них были оформлены первичные документы.

Как было указано в Письме ФНС России от 28.11.2008 № ШС-6-3/862@, суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями, в частности, по товарам, работам, услугам, приобретенным для выполнения СМР, принимаются к вычету в полном объеме, вне зависимости от того, что строящиеся объекты предназначены для использования одновременно как в облагаемых налогом, так и в не подлежащих налогообложению операциях.

В силу ст. 172 НК РФ одним из условий применения налоговых вычетов является приобретение товаров, работ, услуг для операций, признаваемых объектом налогообложения.

Теперь – очень важно! Суд решил, что положения гл. 21 НК РФ не связывают право на получение вычетов с моментом дальнейшей реализации или использования товаров и результатов работ или услуг.

По смыслу положений ст. 171, 172 НК РФ право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по приобретенным товарам, работам и услугам не ставится в зависимость от их использования в налогооблагаемой деятельности в периоде их приобретения, равно как и от начала их использования в такой деятельности.

Определяющими моментами в данном случае являются назначение приобретенных товаров, работ и услуг и потенциальная возможность их использования в облагаемой НДС деятельности.

Вывод второй.

Суд выяснил, что инженерная инфраструктура возводимого налогоплательщиком жилого комплекса представляет собой самостоятельный объект основных средств, который в силу своего назначения может использоваться в предпринимательской деятельности и являться источником получения прибыли при оказании возмездных услуг по передаче теплового ресурса, то есть участвовать в операциях, облагаемых НДС.

Налоговики не смогли доказать, что стоимость инженерной инфраструктуры вошла в стоимость жилых домов. Судьи указали, что работы по созданию инфраструктуры, по которым заявлены вычеты по НДС, были выполнены с целью обеспечения возможности технологического присоединения домов к сетям инженерно-технического обеспечения и не могут быть признаны работами по строительству жилых домов.

Также не смогли налоговики доказать и то, что эта инфраструктура была безвозмездно передана местным органам власти. Обсуждение этого вопроса с местными властями и факт передачи – совершенно разные вещи.

Самое главное! Суд сделал следующий вывод.

Решение вопроса о возможности принятия налогоплательщиком к вычетам сумм НДС, уплаченных поставщикам товаров, работ, услуг, не может быть обусловлено его намерениями и планами об использовании товаров или результатов работ или услуг в облагаемой либо не облагаемой НДС деятельности. Право на применение налоговых вычетов должно определяться объективными, а не субъективными критериями.

Если говорить простым языком, то суд решил так. Если заранее точно нельзя сказать, будут товары, работы или услуги использоваться в облагаемых или не облагаемых НДС операциях, то «входной» НДС, относящийся к ним, при наличии всех остальных формальных оснований предъявить к вычету можно. Решать за налогоплательщика заранее, как именно он будет использовать эти товары, работы или услуги, налоговики не имеют права. Если же товары, работы или услуги действительно фактически будут задействованы в не облагаемых НДС операциях, то «входной» налог просто придется восстановить.

Мнение московских судов.

На наш взгляд, стоит еще напомнить о постановлениях ФАС МО, который часто разбирал подобные дела, например от 30.11.2009 № КА-А40/12294-09 по делу № А40-32243/09-109-98 и от 16.07.2010 № КА-А40/7326-10 по делу № А40-96735/09-112-708.

Судьи отвергли мнение налоговиков о том, что инфраструктура, созданная для жилых домов, неотделима от них и подпадает под действие пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ. Они посчитали, что объекты инженерной инфраструктуры не признаются частью жилых домов и, соответственно, не реализуются вместе с ними, а являются самостоятельным объектом основных средств. Поэтому «входной» НДС по объектам инфраструктуры принимается к вычету на общих основаниях в соответствии со ст. 171 и 172 НК РФ.

Сначала вычет – разборки потом.

Не аналогичное, но в том же русле – Постановление АС ВСО от 24.11.2016 № А69-445/2016. 

Некая компания приобрела дорогостоящий автомобиль. Налоговики отказали ей в вычете «входного» налога по автомобилю на том основании, что они не видят, в какой облагаемой НДС деятельности компания собирается его эксплуатировать. А раз такой деятельности нет, то нет и оснований для возмещения НДС.

Любопытно, что суд первой инстанции поддержал налогоплательщика, а суд второй – налоговиков.

Когда дело добралось до АС ВСО, судьи согласились с первой инстанцией. Право на применение налогового вычета по НДС возникает при соблюдении следующих условий:

• товары, работы и услуги должны быть приобретены для проведения операций, признаваемых объектом обложения НДС, и поставлены на учет;

  ---

• у налогоплательщика должны иметься счета-фактуры, соответствующие требованиям ст. 169 НК РФ, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой НДС, оформленные в соответствии с требованиями законодательства.

Суд указал, что факт непредставления доказательств дальнейшего использования приобретенного имущества в деятельности, облагаемой НДС, сам по себе не свидетельствует о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, а равно и об отсутствии у него намерений использования приобретенного основного средства в его хозяйственной деятельности.

Налоговики сделали свой вывод при проверке одного квартала 2015 года, а этот временной период недостаточен для объективной оценки действий налогоплательщика.

Транспортное средство приобреталось для использования в служебных целях. Факт использования автомобиля компанией подтверждается путевыми листами с указанием маршрутов поездок и пунктов назначения.

В общем, оснований для отказа в налоговом вычете нет.

Таким образом, можно сделать вывод: суд фактически указал, что налоговики не могут заранее определять, имеет налогоплательщик право на вычет или нет, исходя из предполагаемого направления использования основного средства.

При соблюдении всех формальных признаков, необходимых для получения налогового вычета по НДС, налоговики обязаны предоставить его. А уже потом, если выяснится, что объект не использовался в облагаемых НДС операциях, нужно, чтобы налогоплательщик восстановил сумму вычета.

После – а не до!

А. В. Анищенко,

эксперт журнала «НДС: проблемы и решения» № 2, февраль, 2017 год.