Каким способом обеспечивается исполнение обязательств застройщика по договору долевого участия в строительстве, если земельные участки, предоставленные для строительства дома и имущественные права по Договору генерального подряда на строительство многоквартирного дома и иного объекта недвижимости, переданы в залог банку?

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о долевом участии в строительстве) застройщиком признается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом о долевом участии в строительстве для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.
Согласно п. 1 ст. 3 застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с Законом о долевом участии в строительстве и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды, договора субаренды такого земельного участка.
В соответствии со ст. 12.1. Закон о долевом участии в строительстве исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, одним из следующих способов:

• залог в порядке, предусмотренном ст. 13 – 15 Закона о долевом участии в строительстве;
• поручительство в порядке, предусмотренном ст. 15.1 Закона о долевом участии в строительстве.

Залог

В силу п. 1 ст. 13 Закона о долевом участии в строительстве в обеспечение исполнения обязательств застройщика по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства в залоге находится:

• земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности;
• право аренды, право субаренды на указанный земельный участок;
• строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

В залоге у участников долевого строительства может также находиться объект незавершенного строительства, а также многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости в случае получения разрешения на ввод в эксплуатацию.
Согласно ст. 342 ГК РФ заложенное имущество может закладываться несколько раз.

Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства указанное имущество было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается в случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительством или при одновременном соблюдении следующих условий:

• залогодержателем имущества является банк;
• от банка (залогодержателя) получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в установленном законом порядке (после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, денежные средства распределяются между участниками долевого строительства и залогодержателями), а также согласие на прекращение права залога на объекты долевого строительства при передаче его застройщиком участникам долевого строительства.

После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество не может передаваться в залог без согласия участников долевого строительства, за исключением случая передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного банком застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, при условии получения от банка согласия на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в установленном законом порядке (после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, денежные средства распределяются между участниками долевого строительства и залогодержателями), а также согласия на прекращение права залога на объекты долевого строительства при передаче его застройщиком участникам долевого строительства.

Поручительство

Как уже было указано выше, исполнение обязательства застройщиком по договору долевого участия в строительстве может быть обеспечено поручительством.
В соответствии со ст. 15.1. Закона о долевом участии в строительстве в качестве поручителя может выступать только банк.
При этом договор поручительства заключается до государственной регистрации договора долевого участия в строительстве и должен предусматривать:

• субсидиарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства по обязательствам застройщика по договору (возврат внесенных участником денежных средств; уплата участнику денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику объекта долевого строительства);
• переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого строительства в случае уступки прав требований по договору;
• срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на шесть месяцев больше предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
• согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;
• обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства в случае досрочного прекращения поручительства.

Таким образом, исполнение обязательств застройщика по договору долевого участия в строительстве в случае нахождения земельного участка, предоставленного для строительства, и имущественных прав в залоге банка может быть обеспечено:

• залогом, если имущество предоставлялось в залог банку до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства и банк (залогодержателя) дал согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией наравне с участниками долевого строительства, а также согласие на прекращение права залога на объекты долевого строительства при передаче его застройщиком участникам долевого строительства.
• поручительством банка.