Организация, применяющая УСН-доходы, заключила договор аренды, включающий в себя пункт о перечислении денег за право заключения договора аренды, который сформулирован следующим образом: «Арендатор выплачивает денежную сумму за право заключения договора аренды». После получения денежных средств организация заплатила 6% от полученного дохода.

1. Является ли правомерным этот пункт договора аренды?
2. Может ли арендатор потребовать считать этот пункт договора недействительным и попросить вернуть деньги?

1. В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В соответствии с п. 1 ст. 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить арендную плату. Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.
Согласно п. 2 ст. 614 ГК РФ арендная плата устанавливается за все арендуемое имущество в целом или отдельно по каждой из его составных частей в виде:

• определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно;
• установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов;
• предоставления арендатором определенных услуг;
• передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду;
• возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества.

Стороны могут предусматривать в договоре аренды сочетание указанных форм арендной платы или иные формы оплаты аренды.
В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).
Предметом договора аренды является предоставление определенного имущества (помещения) во временное владение и пользование или во временное пользование.

Исходя из анализа законодательства и немногочисленной практики по данному вопросу можно сделать вывод о том, что право на заключение договора может быть предметом договора.
В соответствии со ст. 38 Земельного кодекса предметом торгов (конкурсов, аукционов) может быть сформированный в соответствии с пп. 1 п. 4 ст. 30 ЗК РФ земельный участок с установленными границами или право на заключение договора аренды такого земельного участка.

Восьмой арбитражный суд в Постановлении от 23.07.2009 г. № А46-22195/2008 отклонил довод истца о неправомерности заключения с победителем торгов одновременно договора аренды земельного участка и договора купли-продажи права, указав, что земельное законодательство не запрещает заключать договор купли-продажи права на заключение договора аренды, а в соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В статье 19 Закона г. Москвы от 19.12.2007 № 48 «О землепользовании в городе Москве» предусмотрено, что за право на заключение договоров аренды земельных участков, находящихся в собственности города Москвы, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, взимается плата на условиях, определенных Правительством Москвы. В договор аренды земельного участка включается положение, согласно которому арендатор приобретает право на совершение сделок с правом аренды земельного участка при условии внесения платы за право на заключение договора аренды в полном объеме.

Существует судебная практика по взысканию платы за право заключения договора аренды в соответствии с вышеназванным законом г. Москвы (Постановление ФАС МО от 25.08.2011 № КГ-А40/9248-11 по делу № А40-32285/10-7-219).

Возможность включения в договор аренды условия о том, что арендатор выплачивает денежную сумму за право заключения договора аренды, подтверждена судебной практикой. Так, в Постановлении ФАС УО от 20.12.2010 № Ф09-10651/10-С6 по делу № А07-4439/2010 суд не признал данное условие договора аренды недействительным, однако удовлетворил исковые требования арендатора о взыскании неосновательного обогащения (суммы, внесенной арендатором за право заключения договора аренды), установив, что договор аренды прекратил свое действие в связи с заключением теми же сторонами другого договора аренды, по окончании которого арендные отношения сторон также продолжились. 
Таким образом, можно сделать вывод, что включение в договор аренды помещения условия о том, что «Арендатор выплачивает денежную сумму за право заключения договора аренды», скорее всего, является правомерным. 
Однако в настоящее время сделать однозначный вывод не представляется возможным ввиду отсутствия сформированной судебной практики по данному вопросу.

2. В соответствии со ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным для нее ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Так как обязанности по внесению платы за право заключения договора аренды в гражданском законодательстве прямо не предусмотрено, арендатор вправе обратиться в суд с требованием о признании данного условия договора аренды недействительным как не соответствующим закону (ст. 168 ГК РФ) с применением последствий признания ее недействительной в виде возврата уплаченной арендатором денежной суммы за право заключения договора аренды.

Однако сам договор аренды помещений при отсутствии иных положений, не соответствующих законодательству Российской Федерации, не будет считаться недействительным, так как в соответствии со ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.
Как уже было указано выше, в Постановлении ФАС УО от 20.12.2010 № Ф09-10651/10-С6 по делу № А07-4439/2010 суд не признал данное условие договора аренды недействительным (суд на основании абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ вправе применить последствия недействительной сделки по собственной инициативе), однако удовлетворил исковые требования арендатора о взыскании неосновательного обогащения (суммы, внесенной арендатором за право заключения договора аренды). При этом нужно иметь в виду, что по вышеуказанному делу в договоре аренды был предусмотрен исчерпывающий перечень обстоятельств, при которых уплаченная арендатором сумма не подлежит возврату: расторжение договора по инициативе арендодателя, расторжение договора по инициативе арендатора, в случае отказа арендатора от заключения нового договора аренды либо пролонгации настоящего договора, поэтому суд, установив отсутствие таких обстоятельств, удовлетворил исковые требования.

Таким образом, в определенных случаях арендатор имеет возможность потребовать возврата уплаченных денежных средств «за право заключения договора аренды» на основании ст. 1102 ГК РФ.
Следует отметить, что окончательное решение о включении данного условия в договор аренды должен принимать арендодатель, так как приведенный анализ и судебная практика не позволяют сделать однозначный вывод о законности этого условия.